In twee eerdere artikelen op deze website (Publicatieplicht voor ondernemers en De boekhoudplicht voor ondernemers) heb ik gewezen op de boekhoudplicht van de ondernemer en zijn verplichting om de jaarrekeningen tijdig te deponeren. Schending van deze verplichtingen kan verstrekkende gevolgen hebben.
In dit artikel zal ik een voorbeeld uit de eigen praktijk bespreken. Het gaat hier om de zaak die geleid heeft tot het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 oktober 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:9209). In deze procedure trad ik op als advocaat van de curator. De uitspraak van het hof is gepubliceerd in de JOR (Jurisprudentie Onderneming & Recht), een belangrijke vakblad voor advocaten, rechters, juristen en anderen die zich bezighouden met ondernemingsrecht, omdat het een goed voorbeeld is voor de rechtspraktijk.
In deze procedure ging het om de vraag of de bestuurder van de gefailleerde onderneming aansprakelijk kan worden gehouden voor het faillissementstekort ex artikel 2:248 BW. Mijn kantoorgenoot, mr. E.A.M. Claassen, was in dit faillissement de curator en hij had geconstateerd dat drie verschillende jaarrekeningen niet tijdig waren gedeponeerd en dat een belangrijke vordering niet in de boekhouding was vermeld. Hij vond dat overeenkomstig de wettelijke bepalingen sprake was van onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement was.
De bestuurder stelde zich onder andere op het standpunt dat de economische crisis een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Dit verweer werd door de rechtbank nog gehonoreerd, maar het hof besliste anders.
Hof geeft curator gelijk
Het hof was het met de curator eens en oordeelde dat door de schending van de boekhoud- en deponeringsplicht sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat dit vermoed wordt een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement. Volgens het hof slaagde de bestuurder er niet in om dit wettelijke vermoeden te ontzenuwen. Hij had onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die konden duiden op een andere (van buiten komende) belangrijke oorzaak van het faillissement, aldus het hof.
Dit arrest maakt nog maar weer eens duidelijk dat het wettelijke bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW het de curator makkelijker maakt om de bestuurder in privé te kunnen aanspreken voor het faillissementstekort. De bestuurder heeft weliswaar nog een ‘escape’ door andere (van buiten komende) belangrijke oorzaken aannemelijk te maken. Dit is echter in de regel geen eenvoudige opgave, zoals dit arrest duidelijk maakt.
Als bestuurder sta je simpelweg gelijk met 2-0 achter tegen de curator. En als het fout gaat, zal de curator zich gaan verhalen op het privé-vermogen. Het is dan ook van groot belang te voldoen aan de boekhoud- en publicatieplicht en de nakoming van deze verplichtingen goed te bewaken.
Mocht u advies nodig hebben op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid dan kunt u contact opnemen met mr. T.H.I.M. Pierik en mr. E.A.M. Claassen.